AGer-Z 2004 Nr. 17

AGer-Z 2004 Nr. 17 OR 335a; Verbot von ungleichlangen Kündigungsfristen

17. OR 335a; Verbot von ungleichlangen Kündigungsfristen Die Parteien schlossen im August 2003 einen befristeten Arbeitsvertrag mit einer Laufzeit bis am 30. Juni 2006. In einer Zusatzvereinbarung behielt sich die Beklagte das Recht vor, den Arbeitsvertrag schriftlich unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist spätestens bis 30. November 2003 per 31. Dezember 2003 aufzulö sen. Aus dem Entscheid: "Gemäss Art. 335a Abs. 1 OR dürfen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine verschiedenen Kündigungsfristen festgesetzt werden (Kündigungsparität). Solche liegen nach Lehre und Rechtsprechung auch dann vor, wenn die in einer bestimmten Situation geltende Kündigungsfrist zwar für beide Parteien gleich lang ist, jedoch nur einer Partei das Recht zusteht, die Situation herbeizuführen, welche die Anwendbarkeit dieser Kündigungsfrist begründet, während sonst eine andere Frist oder eine bestimmte Dauer des Arbeitsvertrages gilt. Dasselbe gilt selbstver ständlich auch dann, wenn eine Kündigung für die eine Partei im Gegensatz zur anderen ganz oder teilweise ausgeschlossen wird (ZK-Staehelin, N 2 zu Art. 335a OR; BGE 116 II S. 152 f. unter Verweis auf BGE 108 II 115 ff.). Die Verletzung von Art. 335a Abs. 1 OR führt zur Teilnichtigkeit des Vertrages, indem die von der Kündigungsparität abweichende kürzere Frist aufgehoben und die längere an ihre Stelle tritt. Den Parteien bleibt es allerdings unbenommen, den Vertrag nach Entdeckung des Mangels durch Übereinkunft aufzuheben (ZK Staehelin, N 7-8 und 13 zu Art. 335a OR). Fest steht, dass die Parteien mit Arbeitsvertrag vom 29. August 2003 ein bis Ende Juni 2006 befristetes Arbeitsverhältnis ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit vereinbart haben. Soweit Ziffer 4 der Vereinbarung vom gleichen Datum der Beklagten daneben ein vorzeitiges Kündigungsrecht einräumt, verstösst das gegen Art. 335a Abs. 1 OR. Damit hat sich die Beklagte eine einseitige Kündigungsmög lichkeit vorbehalten, von der ohne bestimmte Gründe und einseitig nur sie

vorbehalten, von der ohne bestimmte Gründe und einseitig nur sie Gebrauch ma chen kann, was unzulässig ist. Daran ändert nichts, sollte die Beklagte nur die Absicht gehabt haben, sich wäh rend einer Probezeit ein Kündigungsrecht vorzubehalten. Es ist zwar durchaus zulässig, in einem befristeten Arbeitsvertrag eine Probezeit vorzusehen, indes muss die Möglichkeit der Auflösung des Vertragsverhältnisses vor Ablauf der Befristung auch in diesem Fall beiden Parteien und nicht nur einer zustehen, ansonsten Art. 335a Abs. 1 OR verletzt ist (ZK-Staehelin, a.a.O., Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 2 und 4 zu Art. 334 OR). Ebenso wenig beachtlich ist der Einwand der Beklagten, die Vereinbarung habe dem Willen beider Parteien entsprochen. Art. 335a Abs. 1 OR ist zwar nicht im Katalog der zwingenden oder teilzwingenden Bestimmungen im Sinne von Art. 361 und 362 OR zu finden. Sie ist per se zwingend, weil die Norm die Vereinbarung ungleicher Kündigungsfristen selber für unzulässig erklärt und damit festlegt, dass davon weder abgewichen werden darf, noch ein Arbeitnehmer zu seinen Unguns ten darauf verzichten kann (ZK-Staehelin, N 13 zu Art. 335a OR; Streiff/von Kae nel, a.a.O., N 6 zu Art. 335a OR). Als Zwischenergebnis kann damit festgehalten werden, dass Ziffer 4 der Vereinba rung vom 29. August 2003 nichtig ist. An ihre Stelle tritt grundsätzlich die vereinbarte Befristung bis 30. Juni 2006." (AGer., AN040186 vom 10.05.2004; eine dagegen erhobene Berufung wurde am 6.07.2004 wieder zurückgezogen)